TAHKİM / TR
Milletlerarası Unsurlı Sözleşmelerde Hukuk Seçimi
Yabancılık unsuru içeren, milletlerarası unsurlu sözleşmelerde tarafların sözleşmeye uygulanacak hukuku tayin etmeleri ‘hukuk seçimi’ olarak anılmaktadır. Hukuk seçimi, irade muhtariyeti ilkesi temelinde gerçekleşmektedir. Türk doktrininde irade muhtariyeti, kendi seçtiği kanuna göre kendi Hukukî ilişkisini idare edebilme kudreti ya da sözleşmeler alanında tarafların kendi menfaatini gerçekleştirmek amacıyla doğrudan ya da dolaylı olarak tespit ettikleri hukuka tâbi olması anlamına gelmektedir. Kanunlar ihtilafı hukukunda taraflara irade muhtariyeti tanınması istisnai nitelik taşımaktadır. Esasen bu ilke kanunlar ihtilafı hukukunda yalnızca bazı konularda uygulama alanı bulmakla birlikte, yoğunlukla sözleşmeden doğan borç ilişkileri için kabul edilmektedir. Bu kapsamda, tüm çağdaş hukuk sistemlerinde olduğu gibi, Türk Hukuku’nda da sözleşme taraflarına irade muhtariyeti ilkesi çerçevesinde sözleşmeye uygulanacak hukuk bakımından serbestçe seçim yapabilme imkânı tanınmaktadır. Uygulanacak hukuku kendilerinin tayin etmesi ile taraflar, sözleşmenin kuruluşu, geçerliliği ve sona ermesi ile sözleşmeden doğan hak, alacak ve yükümlülüklerini kendilerinin seçtikleri belirli bir hukuka tabi kılmaktadır. Bu nedenledir ki, hem milletlerarası hukuk hem Türk Hukuku mevzuatında yapılacak hukuk seçimi birtakım usul ve şartlara bağlanmış ve tarafların hukuk seçimine dair düzenlemeler hem milletlerarası hukuk hem Türk Hukuku mevzuatında ele alınmıştır. Türk hukukunda, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (“MÖHUK”)’da hukuk seçimi hususu düzenlenmekte olup, kanunun 24/1. maddesinde sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbi oldukları hükmü yer almaktadır. Milletlerarası hukukta ise, bu hususta milletlerarası nitelikli birçok düzenleme bulunmakla birlikte, en güncel olanı 19 Mart 2015 tarihli Milletlerarası Ticari Sözleşmelerde Hukuk Seçimi İlkelerine dair ‘La Haye İlkeleri (“Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts”)’dir. La Haye İlkeleri, bağlayıcı olmasa dahi hukuk seçimine ilişkin temel ilkelerin çerçevesini çizmekte olması sebebiyle önem taşımaktadır. Bu düzenlemenin 5. maddesinde tarafların, ticari ilişkiye uygulanacak hukuku seçerken kendileri aksini kararlaştırmadıkça herhangi bir şarta tabi olmadığını düzenlenmektedir. MÖHUK madde 24/1’in “Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir.” hükmü uyarınca hukuk seçiminin, sınırlama yapılarak yalnızca sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde söz konusu edilebileceği sonucu çıkarılabilmekle birlikte, borç doğuran sözleşmelerle birlikte mevcut borç ilişkisinde değişiklik yapan, borcu sona erdiren sözleşmeler ile alacağın devri ve borcun nakli sözleşmelerinin de bu kapsamda değerlendirilebileceği ve hukuk seçimine konu olabileceği görüşü hâkimdir. Milletlerarası unsurlu sözleşmelerde tarafların hukuk seçiminde kural olarak şekil serbestisi bulunmaktadır. Hukuk seçiminin ne şekilde yapılabileceği yine MÖHUK madde 24/1’de düzenlenmiştir:
“Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.” Buna göre, hukuk seçimi açık veya örtülü/zımni olmak üzere iki şekilde yapılabilir: • Hukuk seçiminin açık olarak yapılması, uygulanacak hukuka dair ayrı bir sözleşme yapmak veya akdedilecek sözleşmeye hüküm eklemek suretiyle tarafların iradelerini yansıtmaları ve uygulanacak hukuku seçmeleri yoluyla gerçekleştirilmektedir. Bu seçim bir ülke hukukunun uygulanacağının direkt olarak ifade edilmesi ile olabileceği gibi, örneğin ‘sözleşme tarafı olan A Şirketi’nin yerleşim yeri hukuku’ şeklinde de tayin edilebilmektedir. Burada önemli olan husus uygulanacak hukukun tamamıyla ve içerisinde şüphe barındırmaksızın, açık ve net bir şekilde tespit edilebilir nitelikte olmasıdır. • Hukuk seçiminin örtülü/zımni olarak yapılması halinde ise tarafların iradeleri bir olmakla birlikte bunu açık ve net bir biçimde belirtmemektedirler. Örtülü hukuk seçiminde de tarafların hukuk seçimi yönünde gerçek bir iradeleri mevcuttur. Ancak bu irade açık olmayıp, olayın özelliklerinden veya hâl ve şartlardan “tereddüde yer vermeyecek şekilde” anlaşılmaktadır. Tarafların sözleşmede açık olarak hukuk seçiminin yapıldığı başka bir sözleşmeye atıf yapmaları, belli bir hukuk temelinde yapılmış genel sözleşme şartlarını kullanmaları, belli bir para biriminde ödeme yapılmasının kararlaştırılması gibi haller örtülü hukuk seçiminin tespitinde dikkate alınabilecek örnekler olmakla birlikte, bu haller tek başına örtülü bir seçim yapıldığına dair yeterli bir dayanak teşkil etmemektedir. Bu noktada, sözleşmenin değerlendirildiği aşamada ancak bu ve benzeri birden fazla örneğin bir arada olması, örtülü hukuk seçimi yapıldığının tespitinde önem arz etmektedir. MÖHUK madde 24/2 ise, tarafların üzerinde mutabık kaldıkları hukukun, sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanması hususunda anlaşabilmelerine imkân tanımaktadır: “Taraflar, seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaştırabilirler.” Bu halde taraflar, sözleşmenin bir veya birden fazla bölümüne uygulanacak birden fazla hukuk seçiminde bulunabilmektedir. Ancak bu ‘imkân’ uygulamada olumsuzluklara neden olabilmekte, sözleşmenin bütünlüğünü bozup çelişkili durumlara yol açabilmektedir. Doktrinde ise kısmi hukuk seçiminin kabul edilmesi ve kısmi hukuk seçiminin belli sınırlamalarla yapılabilmesi yönünde iki görüş de hâkim olup, La Haye İlkeleri’nde de, madde 6 çerçevesinde, tarafların kısmi hukuk seçiminde bulunabilecekleri düzenlenmektedir. MÖHUK’ta hukuk seçiminin zamanı bakımından da düzenleme mevcut olup, madde 24/3 şu şekildedir: “Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir. Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir.” Bu hüküm uyarınca, uygulanacak hukukun kural olarak taraflarca her zaman seçilebileceği düzenlenmekte olup, hukuk seçimi sözleşmenin kurulması, uyuşmazlığın doğması ve hatta yargıya intikal etmesi halinde yargılama başlayıncaya değin yapılabilmektedir. Ayrıca taraflar, hukuk seçiminde sonradan değişikliğe de gidebilmektedirler. Ancak, sözleşmenin kurulması aşamasından sonra yapılabilecek değişikliklerde sınırlama söz konusu olup, sözleşme tarafı olmayan üçüncü kişilerin haklarının korunması koşulu ile sözleşmenin kurulma anından itibaren geçmişe etkili olarak tarafların hukuk seçimini değiştirmelerine olanak tanınmaktadır. Bu halde, yapılan değişiklik sözleşmenin şekli geçerliliğini ya da üçüncü kişilerin haklarını etkilemeyecektir. Taraflar, aralarında kuracakları ticari ilişki öncesinde akdedecekleri milletlerarası unsurlu sözleşmelerde, avantajlarını ve dezavantajlarını müşterek kararlarıyla belirleyebilme imkânı tanıması sebebiyle yoğunlukla uygulanacak hukuku seçme yöntemini tercih etmektedirler. Hukuk seçimi yapılması, milletlerarası unsurlu bir sözleşmede birden çok hukukun uygulanması ihtimalinin söz konusu olabileceği hallerde kesinlik arz etmesi amacıyla yapılabildiği gibi, sözleşme tarafları bakımından bir ihtiyaç olarak da görülebilir. Bununla birlikte, tarafların aralarındaki olası uyuşmazlığa tarafsız bir hukukun uygulanmasını sağlamak amacıyla sözleşme öncesinde hukuk seçiminde bulunması da en önemli gerekçelerden biridir. Hukuk seçiminin yapılması ile, diğer kolaylıkların yanında öncelikle sözleşmelerde belirsizlik ortadan kaldırılıp belirlilik, öngörülebilirlik ve kesinlik sağlanmakta ve uyuşmazlık halinde hakim veya hakemlere uygulanacak hukukun tespiti konusunda kolaylık yaratılmakta olup, uyuşmazlık halinde uygulanacak hukukun tayini söz konusu olduğunda muhtemel ihtilafların önüne geçilmesine de olanak sağlanmaktadır. Hukuk seçiminin yapılmasının bir başka faydası da, milletlerarası ticaretin gerekliliği olan hız ve verimin elde edilmesidir. Zira sırf uygulanacak hukukun tayini, tarafların arasındaki ticari ilişkiden doğabilecek ihtilafların bir kısmının önceden önlenebilmesine yardımcı olacaktır. Tüm bu açıklamalar ışığında taraflar, milletlerarası unsurlu sözleşmelerde mevzuat ve irade muhtariyetinin öngördüğü koşullar çerçevesinde ve koşullara uygun olarak hukuk seçimini yapabilecek, taraflarca seçilen hukukun uygulanması ancak kamu düzenine aykırılık teşkil etmesi hali yahut doğrudan uygulanan kurallar dışında engellenemeyecektir.
ENG
THE CHOICE OF LAW ON THE CONTRACTS HAVING INTERNATIONAL ELEMENTS IN
In the contracts having international elements in, the parties’ determination of the law to be applied to the contract is referred to as ‘choice of law’. The choice of law is based on the principle of the autonomy of the will. As per the Turkish doctrine, the autonomy of the will means that the power to manage its own legal relationship according to the law of its choice or that being subject to the law determined by the parties directly or indirectly in order to realize its own interests in the field of contracts. In the law of conflict of laws, the provision of the autonomy of the will of the parties constitutes an exception. Essentially, this principle applies only to certain issues in conflict of laws, but it is widely accepted for the contractual obligations. In this context, as in all contemporary legal systems, also in Turkish Law, the parties are entitled to choose the law to be applied to the contract in their own discretion, within the scope of the principle of the autonomy of will. Upon the determination of the applicable law by themselves, the parties happen to make the establishment, validity and termination of the contract and the rights, receivables and obligations arising from the contract subject to a specific law of their choice. For this reason, the choice of law to be made in both international law and Turkish Law legislation is subject to a number of procedures and conditions, and the regulations concerning the choice of law of the parties are discussed in both international law and Turkish Law legislation. In Turkish law, the Law No. 5718 on International Private Law and Procedural Law (“MÖHUK”) regulates the choice of law and Article 24/1 in it states that the contractual obligations are subject to the law that is explicitly chosen by the parties. As to the regulations in the international law, although there are many international regulations on this issue, the most recent one is ‘La Haye Principles’; Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts, dated 19 March 2015. Although La Haye Principles are not binding, it has significant importance because it outlines the basic principles of the choice of law. Article 5 of this regulation states that the parties are not subject to any conditions unless they agree otherwise when choosing the law to be applied to the commercial relationship. Pursuant to Article 24/1 in MÖHUK, “Contractual obligations are subject to the law explicitly chosen by the parties.”; it can be considered that the choice of law can only be applicable in the event of any contractual obligations. However, the contracts which are terminating or transferring or changing the current receivables and the current debts along with the contracts having contractual obligations in, can also be evaluated within this scope and may be subject to the choice of law. In the contracts having international elements in, the parties have the freedom of form in principle on the choice of law. The way of making the choice of law is regulated also in Article 24/1 in MÖHUK: “Contractual obligations are subject to the law explicitly chosen by the parties. The choice of law, which can be understood without any hesitation from the provisions of the contract or the conditions of the case, shall also be valid. ”
Accordingly, the choice of law can be made in two ways, either explicitly or implicitly: • The choice of law can be made explicitly, either by making a separate contract on the applicable law or by adding provisions showing the will of the parties to choose the applicable law to the contract to be concluded. This choice can be determined by the direct expression of the application of a country’s law, as well as by stating a term such as ‘the law in the domicile of the contracting party ‘Company A’. The significant part is that the law to be applied is completely and without any doubt, explicitly and clearly detectable. • In the event of the choice of law is made implicitly, the will of the parties is one and same, however they do not specify it explicitly and clearly. On the choice of law made implicitly, the parties have an actual will on the choice of law. However, this will is not explicit and it is only understood from the characteristics or the circumstances and conditions of “the event without any hesitation”. While the parties explicitly refer to another contract in which the choice of law is made, use the general contractual terms made on the basis of a particular law and determine to make payments in a certain currency, those would constitute examples that may be taken into consideration in the determination of the choice of law implicitly. However these cases does not constitute an adequate basis to consider the choice of law is made implicitly. In this context, while the contract is evaluated, it is important having these examples and so forth as many as together with to determine whether the choice of law was made implicitly or not. Article 24/2 in MÖHUK provides the parties to agree on the application of the chosen law to whether the whole or a part of the contract: “The Parties may decide whether the chosen law would apply to the whole or a part of the contract.” In this case, the parties may choose more than one law to be applied to one or more parts of the contract. However, this ‘opportunity’ may cause problems in practice and may lead to contradictory situations by disrupting the integrity of the contract. As per the doctrine, there are two opinions on the acceptance of the choice of law partially and the choice of law partially along with some limitations, and Article 6 of La Haye Principles also stipulates that the parties may make the choice of law partially. There is also a regulation in terms of the time of the choice of law in MÖHUK and in this manner the provision of Article 24/3 is as follows: “The choice of law may be made or changed by the parties at any time. The choice of law after the establishment of the contract is effective retroactively, without prejudice to the rights of third parties.” Pursuant to this provision, it is regulated that the law to be applied may be chosen by the parties at any time in principle, and the choice of law may be made until the establishment of the contract, until any dispute arises or even if any dispute is already submitted to the court/arbitraiton, until the proceedings starts. In addition, the parties may change the choice of law afterwards. However, the change that may be made after the establishment of the contract are subject to a restriction, and provided that the rights of third parties who are not parties to the contract are protected, the parties are allowed to change the choice of law effective retroactively as of the establishment of the contract. In such case, the change shall not affect the validity of the contract or the rights of third parties. The parties usually prefer making the choice of law in the contracts having international elements in which they will conclude before the commercial relationship to be established between them, since it provides the opportunity to determine their advantages and disadvantages by their joint decisions. The choice of law can be made in order to provide certainty where the possibility of the application of more than one law in the contracts having international elements in may be in question, as well as it may be seen as a need by the parties. In addition to those, one of the most important reasons is that the parties choose a law before the establishment of the contract in order to ensure that an impartial and neutral law shall be applied to the potential dispute between them. By making the choice of law, among other facilities, firstly the uncertainty in the contracts is eliminated and the predictability and certainty are provided, and then in case of any dispute, the convenience in the determination of the law to be applied is happened to be provided to the judges or arbitrators and also avoiding any possible further dispute on the applicable law is happened to be provided. Another benefit of making the choice of law is obtaining the speed and the efficiency required on the international trade business. Because only the determination of the law to be applied shall help to prevent some of the disputes that may arise from the commercial relationship between the parties in advance. In light of all these explanations, the parties shall be able to choose the law in accordance with and in the scope of the conditions stipulated by the regulations and the autonomy of the will in the contracts having international elements in, and the application of the law chosen by the parties shall not be prevented except in the event of any contradiction to the public order or directly applicable rules.
Bir önceki yazımız olan Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Nedir? başlıklı makalemizde ağır ceza avukatı izmir, alsancak boşanma avukatı ve avukat izmir hakkında bilgiler verilmektedir.
